Questo sito NON utilizza cookie di profilazione. Proseguendo nella navigazione si accetta l'utilizzo dei cookie eventualmente di terze parti. Per maggiori informazioni vi invitiamo a leggere l'informativa estesa.

17-05-2019

I dubbi effetti della nuova tutela per gli acquirenti di immobili da costruire

Dott. Jacopo Trevisan

È entrata in vigore lo scorso 16 marzo la riforma del D.lgs. n. 122 del 2005 introdotta con il D.lgs. 12 gennaio 2019, che prevede una maggior tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire.


Come noto, l’esigenza di protezione di tale categoria di contraenti trova giustificazione nell’alto rischio al quale si troverebbero esposti nell’ipotesi (purtroppo né irrealistica né infrequente) in cui il costruttore (promittente venditore) incorresse in una situazione di crisi.


Nello specifico, la Parte Terza del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza detta alcune novità che vanno ad implementare le garanzie già previste in favore degli acquirenti di immobili da costruire.


Tra queste, in particolare, vi è la nuova previsione secondo cui il contratto preliminare e ogni altro contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà (o di altro diritto reale) su un immobile da costruire dovrà essere stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata, oltre a dover contenere l’indicazione degli estremi della fideiussione (che il costruttore è obbligato a procurare e consegnare a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere solamente dall’acquirente) e l’attestazione della sua conformità al modello standard da adottarsi con successivo decreto ministeriale.


Ebbene, la previsione della forma notarile per il contratto preliminare pare indubbiamente volta a garantire un effettivo controllo da parte del notaio rogante sull’adempimento degli obblighi posti a carico del costruttore, arginando la frequente violazione degli stessi riscontrabile nella prassi.


Per di più, alla solennità prevista per il preliminare conseguirà pure la necessità di procedere, oltre che alla consueta registrazione presso gli uffici dell’Agenzia delle Entrate, alla trascrizione dello stesso nei pubblici registri della conservatoria immobiliare ai sensi dell’art. 2645 bis c.c.., con ulteriore beneficio per il promissario acquirente derivante dall’effetto prenotativo della pubblicità dichiarativa. In sostanza, gli effetti del preliminare saranno opponibili ai terzi dal momento della sua trascrizione nei registri immobiliari, cosicché l’eventuale e successiva alienazione della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile oggetto del preliminare da parte del costruttore ad altri terzi aventi causa, ovvero la successiva iscrizione o trascrizione sullo stesso di gravami (ipoteche, pignoramenti), non pregiudicherà i diritti del promissario acquirente, dal momento che la trascrizione del preliminare farà di fatto retroagire gli effetti della trascrizione della vendita definitiva al momento della trascrizione del preliminare.


Tuttavia, proprio con riferimento alla sopraindicata previsione, non pare difficile osservare come l’apprezzabile ratio legis di introdurre un potenziamento delle tutele in favore della suddetta categoria di “contraenti deboli”, non sia supportata da una altrettanto commendevole tecnica normativa, e come la prescrizione della solennità notarile del preliminare presti il fianco ad alcune criticità che potrebbero finanche svuotarla, nei fatti, di efficacia.


Infatti, rimane il dubbio su quali siano gli effetti giuridici di un preliminare di compravendita di immobile da costruire redatto in difetto della forma notarile.


L’art. 388 del D.lgs. n. 14 del 2019, in effetti, non indica alcuna sanzione, né alcun genere di conseguenza dell’eventuale inosservanza della suddetta formalità e non precisa, quindi, se la stessa sia prescritta ai fini della validità (ad substantiam) o della sola prova (ad probationem) del rapporto sinallagmatico.


Solo nel primo caso, infatti il vizio di forma determinerebbe la nullità del contratto. Al riguardo, il principio dell’effetto utile (per cui una norma deve essere interpretata, di preferenza, in modo da favorire il raggiungimento dell’obiettivo in essa prefissato), renderebbe preferibile questa soluzione, la quale parrebbe avvalorata pure dal consolidato orientamento secondo cui in assenza di indicazioni legislative deve presumersi che la forma sia prevista per la validità dell’atto, estendendo in via analogica quanto previsto all’art. 1352 c.c. per le forme volontarie alle previsioni legali. Al medesimo risultato potrebbe pervenirsi sia con l’applicazione analogica del combinato disposto di cui agli artt. 1350 e 1351 c.c. (suscettibili di analogia in quanto norme imperative di carattere generale) per quanto non disposto dalla disposizione in esame, sia mediante un’interpretazione sistematica dei quest’ultima, che dovrebbe leggersi alla luce del suddetto combinato disposto e della disciplina che se ne può complessivamente ricavare.


Tuttavia, non potrebbe escludersi a priori nemmeno l’opposta soluzione – già prospettata in dottrina, sia pure isolatamente e con riferimento alla forma convenzionale – secondo cui le predette formalità dovrebbero ritenersi prescritte ad probationem, atteso che la prescrizione della forma ad substantiam è riservata esclusivamente al legislatore, con la conseguenza che, in mancanza di essa, sarebbe valida l’esecuzione volontaria del contratto, la conferma di esso e la sua ricognizione volontaria, come pure la possibilità di ricorrere alla confessione ed al giuramento, dovendosi escludere unicamente la possibilità della prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e di quella per presunzioni.


D’altro canto, non sembrerebbe invece poter plausibilmente trovare applicazione l’annullabilità del contratto, data la tassatività delle ipotesi previste ex lege agli artt. 1425 ss. c.c..


Piuttosto, sembrerebbe più verosimilmente potersi ritenere in via interpretativa che la disposizione de qua configuri una fattispecie di lex imperfecta, ossia una norma che impone una prescrizione senza prevedere una sanzione per la sua violazione. In tal caso, la giuridicità della norma e la sua particolare forza vincolante discenderebbero non tanto da una sanzione per la loro inosservanza, ma dal fatto che tale inosservanza ne precluderebbe il raggiungimento del fine. Le conseguenze del mancato ossequio della prescrizione non potrebbero allora ricavarsi se non da una più ampia e complessiva considerazione dell’ordinamento e dei suoi principi.


E, in questa prospettiva, una soluzione potrebbe ravvisarsi nel principio dell’autoresponsabilità, intesa quale necessità giuridica di sopportare le conseguenze negative o svantaggiose del comportamento difforme al modello normativo disatteso. In altre parole, l’ottica potrebbe essere quella di ritenere che il contraente che abbia posto in essere una condotta deviante nella stipula del preliminare non possa avvalersi del contratto al fine di ricavarne le programmate utilità. E, tale soggetto, nel caso de quo, considerata l’evidente ratio legis di tutela dell’acquirente -“contraente debole”, non potrebbe che essere individuato nel promittente venditore-costruttore.


Ad ogni modo, si tratta, con tutta evidenza, di considerazioni e ipotesi prive di adeguato supporto casistico. Pertanto, occorrerà attendere i primi esiti del dibattito giurisprudenziale che, con ogni probabilità, si accenderà sulla disposizione in commento per avere indicazioni più precise sul punto, così pervenendo, ancora una volta, al fenomeno patologico della rimessione di prerogative proprie del legislatore all’interpretazione del giudice.


Dott. Jacopo Trevisan


Tutti i nostri approfondimenti