Conversazioni su Whatsapp e valore probatorio

Avv. Francesca Tonin

Le nuove tecnologie e la diffusione delle applicazioni di messaggistica hanno imposto anche ai Giudici “di stare a passo con i tempi” e di valutare la valenza probatoria dei nuovi strumenti di comunicazione, ivi comprese le conversazioni effettuate con la nota applicazione WhatsApp.

Ebbene, di questo tema si è occupata la Corte di Cassazione nella recente sentenza n. 1822 del 16 gennaio 2018, dovendo decidere sulla legittimità di un decreto di sequestro probatorio (emesso nell’ambito di un procedimento per reati fallimentari) di un telefono cellulare di tipo smartphone, successivamente restituito all’indagata previa estrazione di copia integrale dei dati informatici memorizzati (sms, WhatsApp, e-mail).
Il difensore dell’indagato, nel caso in esame, eccepiva l’invalidità della procedura di acquisizione dei messaggi e delle e-mail, ritenendo che si sarebbe dovuto procedere nelle forme stabilite dall’art. 266 c.p.p. e seguenti, trattandosi di attività di intercettazione di flussi di comunicazioni telematiche.
La Corte di Cassazione ha respinto le doglianze del ricorrente, statuendo che “I dati informatici acquisiti dalla memoria del telefono in uso all’indagata (sms, messaggi WhatsApp, messaggi di posta elettronica “scaricati” e/o conservati nella memoria dell’apparecchio cellulare) hanno natura di documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p. La relativa attività acquisitiva non soggiace né alle regole stabilite per la corrispondenza, né tantomeno alla disciplina delle intercettazioni telefoniche”.
Nel caso in esame, quindi, non si tratterebbe né di “corrispondenza” in quanto la nozione di corrispondenza implica un’attività di spedizione in corso o comunque affidata dal mittente mediante consegna a terzi per il recapito e nemmeno un’attività di “intercettazione” che prevede “la captazione di un flusso di comunicazioni in corso”, mentre nel caso di specie si era acquisto ex post il dato conservato in memoria, che quei flussi documenta.

Considerato che oramai è cambiato il modo di comunicare e che WhatsApp ha ampia diffusione sia nelle conversazioni personali che in quelle professionali, è necessario essere consapevoli che anche i messaggi scambiati su detta applicazione (al pari degli sms e delle e-mail) possono essere utilizzati come prova documentale in un processo civile o penale.

Il controllo sull’affidabilità della prova, tuttavia, è dato dall’esame diretto del supporto che permette di verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto in esse documentato, non essendo sufficiente la trascrizione della conversazione perché avente funzione meramente riproduttiva.
La necessità di esame diretto della prova emerge chiaramente nella sentenza della Cassazione n. 49016 del 25 ottobre 2017, avente ad oggetto un caso di stalking e nel quale l’imputato è stato condannato sia in primo che in secondo grado. La tesi difensiva dell’imputato basata sulla mera trascrizione delle conversazioni affettuose scambiate tra i due ex fidanzati attraverso WhatsApp (anche successive alla proposizione della querela), infatti, non ha trovato accoglimento in ragione della necessità di acquisire anche il supporto informatico. Afferma la Suprema Corte che “per quanto la registrazione di tali conversazioni, operata da uno degli interlocutori, costituisca una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può certamente disporre legittimamente ai fini probatori, trattandosi di una prova documentale […], l’utilizzabilità della stessa è, tuttavia, condizionata dall’acquisizione del supporto – telematico o figurativo – contenente la menzionata registrazione […] tanto perché occorre controllare l’affidabilità della prova medesima mediante l’esame diretto del supporto onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto da esse documentato“.

Avv. Francesca Tonin